Resumen: El presente artículo tiene como objetivo estudiar las funciones jurisdiccionales que asume la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales de reorganización o concordato y de liquidación judicial o liquidación obligatoria, para lo cual, en primer lugar, se desarrollará el concepto de jurisdicción, como segundo, se harán algunas precisiones sobre la Superintendencia de Sociedades que permitirán conocer sus funciones principales, en tercer lugar, se estudiarán las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales de la ley 1116 de 2006, la cual derogó el título II de la ley 222 de 1995 y mantuvo vigente la ley 550 de 1999 hasta por seis (6) meses como lo preceptúa el artículo 126 de la ley 1116 de 2006; en cuarto lugar se harán dos referencias de derecho comparado y, por último, se formulará una propuesta a manera de conclusión.
Palabras claves: Estado. Jurisdicción. Superintendencia de Sociedades. Procesos concursales.
Andrés Eduardo Benítez Sierra
Abogado
Universidad de San Buenaventura Seccional
Medellín.
andreseduardobenitezsierra96@yahoo.es
Judicial functions of the Comptroler Institution in bankruptcy proceedings
Recibido: Abril 2012 Evaluado: Junio 2012 Aceptado: Diciembre 2012
Summary
This
article aims to study the judicial duties assumed the Superintendency of
Companies in bankruptcy proceedings and reorganization or judicial liquidation
concordat or compulsory liquidation, for which, first, will develop the concept
of jurisdiction, and second, there will be some details on the Superintendency
of Companies which disclose its main functions, thirdly, we will study the
judicial functions of the Superintendency of Companies in bankruptcy
proceedings, Law 1116 of 2006, which repealed title II of the Act 222 of 1995
and remained in force the law 550 of 1999 for up to six (6) months as stated in
article 126 of Law 1116 of 2006, fourth will comparative law two references
and, finally, make a proposal in conclusion.
Keywords:
State.
Jurisdiction. Superintendency of Companies. Bankruptcy proceedings.
Introducción
El tema de
este artículo consiste en demostrar cuales son las funciones jurisdiccionales
de la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales en Colombia, y
reflexionar acerca de si es o no conveniente para nuestro Estado Social de
Derecho que la Superintendencia de Sociedades tenga funciones jurisdiccionales.
Con este fin,
comenzaré por recordar algunos conceptos de Estado. Para Adolfo posada (Citado
en Younes:2005) define el Estado como “Una organización social constituida en
un territorio propio, con fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él
un poder supremo de ordenación y de imperio, poder ejercido por aquel elemento
social que en cada momento asume la mayor fuerza política” (Posada, citado en
Younes:2005).Para Porrúa (Citado en Naranjo, 2006:83) el Estado “…es la manera
de ser o de estar construida políticamente una comunidad humana.”(Porrúa,
citado en Naranjo, 2006:83). El
historiador, político y teórico Italiano Nicolás Maquiavelo manifestaba sobre
el particular que “Todos los Estados bien gobernados y
todos los príncipes inteligentes han tenido cuidado de no reducir a la nobleza
a la desesperación, ni al pueblo al descontento.” (Maquiavelo: 1999, recuperado
28 de agosto de 2012). Para Biscaretti Di Ruffia
(Citado en Naranjo, 2006:82)
el Estado se define como “ente social que se forma cuando en un territorio
determinado se organiza jurídicamente en un pueblo que se somete a la voluntad
de un gobierno” (Biscaretti Di Ruffia citado en Naranjo, 2006:82).
Ahora bien, en mi concepto, el Estado es un
ente social, político y territorialmente organizado, que tiene como objeto el
bienestar de una población determinada. Para que este exista deben existir una
serie de obligaciones y derechos entre la población y aquellos que administran
el Estado.
De acuerdo con lo anterior, el Estado está conformado por
una sucesión de elementos que permiten vislumbrar una división de poderes, a
saber, el poder o soberanía, el territorio y la población. Cada rama del poder
tiene funciones claramente determinadas y no se impone sobre las funciones de
las demás, sin embargo, específica y excepcionalmente, cada una de las ramas
del poder público ejerce funciones que en principio corresponden a alguna otra
de las ramas, pues en un principio la absoluta independencia generó una falta
de control que derivó en diversos abusos de autoridad, problema que se resolvió
estableciendo que cada rama tuviera funciones sobre la otra, lo cual evitaría
el abuso. Para una mejor comprensión se explicará de la siguiente forma: la
rama ejecutiva tiene funciones que ejerce excepcionalmente, como legislativas y
judiciales, al igual que la rama legislativa ejerce funciones administrativas y
judiciales y la judicial ejerce funciones administrativas y legislativas, en un
sentido amplio.
En efecto, una de las funciones jurisdiccionales que
posee la rama ejecutiva es ejercida a través de la Superintendencia de
Sociedades, la cual consiste en la potestad que tiene para dirimir los
conflictos que se susciten en los procesos concursales de reorganización y
liquidación judicial determinados en la ley 1116 de 2006; procesos que
anteriormente eran denominados de concordato y liquidación obligatoria en la
ley 222 de 1995, ya derogada.
El presente artículo tiene como objetivo estudiar las
funciones jurisdiccionales que asume la Superintendencia en los procesos
concursales citados para lo cual, en primer lugar, se desarrollará el concepto
de jurisdicción, como segundo, se harán algunas precisiones sobre la
Superintendencia de Sociedades que permitirán conocer sus funciones
principales, en tercer lugar, se estudiarán las funciones jurisdiccionales de
la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales de la ley 1116 de
2006, la cual derogó el título II de la ley 222 de 1995 y mantuvo vigente la
ley 550 de 1999 hasta por seis (6) meses como lo preceptúa el artículo 126 de
la ley 1116 de 2006; en cuarto lugar se harán dos referencias de derecho
comparado y, por último, se formulará una propuesta a manera de conclusión.
1.
¿Qué es la Jurisdicción?
En
este punto se presentara muy someramente el concepto de jurisdicción, que para
el desarrollo del presente artículo es pertinente atendiendo las razones de que
la jurisdicción es un concepto que alude hoy en día a la rama judicial en
nuestro Estado Social de Derecho. Para ello se emplearán tres conceptos sobre
jurisdicción y posteriormente se expondrá un concepto unificado del mismo como
conclusión.
Ahora
bien, se tiene que la jurisdicción es una alocución proveniente del latín iuris
que significa “decir o declarar el derecho” (Guzmán, 2007:52), esta consiste en
el poder que tiene el Estado a través de la rama judicial representada en
tribunales para otorgar derechos y obligaciones. Al respecto, Chiovenda define
la jurisdicción como "el actuar voluntario expresado en la ley a través de
órganos públicos con el fin de cumplir lo establecido en esta". (Quintero
y Prieto, 2000: 166).
Carnelutti “…ve en la jurisdicción la justa composición
de los litigios, entendiendo por litigio todo conflicto de intereses traído a
un proceso, regido por el derecho y por la justicia,” […](Quintero y Prieto,
2000: 166).
Montaño Bedoya manifiesta sobre la jurisdicción judicial
lo siguiente:
La jurisdicción
judicial, debe reconocerse desde actos de decir el derecho, encarnados en el
ejercicio de las tutelas judiciales: declarativa o cognoscitiva, ramificada en
pura, constitutiva y de condena; la ejecutiva y una cualquiera de ellas
acompañada de la cautelar […]. (Montaño, Bedoya 2005: 53).
En ese orden de ideas, hay que decir que los autores
citados coinciden en que la jurisdicción concierne a un órgano público o poder
público, que se da a través de procesos en derecho y que se ejecuta mediante
sentencias o fallos judiciales. En conclusión, la jurisdicción es aquella en la
que el Estado ejerce su potestad jurídica a través de órganos que tienen como
función proteger unos derechos consagrados en la Constitución y las leyes.
Ahora bien, se tiene que la jurisdicción puede ser
judicial o administrativa, generalmente la judicial es aquella que ejercen los
tribunales y juzgados y la administrativa es aquella que busca la satisfacción
de las necesidades generales de forma directa y permanente con sujeción a las
normas vigentes. (Ovalle, Favela citado por Stahl, Rodríguez: 2006). En otros términos, la jurisdicción
judicial es competencia del poder judicial, y la administrativa es aquella que
tienen el poder ejecutivo para garantizar los derechos de los gobernados y el
legislativo para la creación de normas jurídicas.
Sin
embargo la rama ejecutiva como ya se dijo posee funciones jurisdiccionales que
ejerce a través de organismos o entidades que son determinados por la
Constitución y la ley; una de estas entidades es la Superintendencia de
Sociedades, tema que se desarrollará a continuación. Para ello es preciso
enunciar algunas generalidades de la Superintendencia de Sociedades y sus
funciones, lo cual se ampliará en el título siguiente de este artículo.
2.
La
Superintendencia de Sociedades:
Generalidades
El presente título consiste en puntualizar muy
someramente las principales funciones de la Superintendencia de Sociedades,
como organismo actualmente adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo.
“La
Superintendencia de Sociedades fue creada mediante ley 58 de 1931, con el
nombre de Superintendencia de Sociedades Anónimas, esta fue instituida con el
fin de vigilar todas las sociedades anónimas y las sucursales de sociedades
extranjeras” (Superintendencia de Sociedades: Recuperado el 14 de Junio de
2012).
La Superintendencia es definida como un organismo
adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que posee autonomía
administrativa y financiera, y tiene como funciones las que le delegue el
presidente de la República como suprema autoridad administrativa y las que por
ley se establezcan. (Art. 4 del decreto 1050 de 1968 derogado por el art. 66 de
la ley 489 de 1998).
El Presidente de la República ha delegado en la
Superintendencia de Sociedades las funciones de inspección, vigilancia y control
sobre las sociedades comerciales (art. 189 numeral 24 C.N.), las cuales ejerce
a través del superintendente respectivo, tales funciones se definen
genéricamente así:
La inspección consiste en la atribución de la
Superintendencia de Sociedades para solicitar información que requiera sobre la
situación jurídica, contable, económica y
administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la
Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma.
(Art. 83 ley 222/95).
La vigilancia
radica en verificar que el funcionamiento, formación y desarrollo del objeto
social de una sociedad sea acorde a la ley y los estatutos de la misma. (Art.
84 ley 222/95).
Y el control
reside en la facultad de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los
correctivos necesarios para subsanar una situación
crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier
sociedad. (Art. 85 ley 222/95).
Esas funciones se encuentran determinadas en la ley 222
de 1995 y el decreto 1080 de 1996. Sin embargo, con posterioridad a estas
normas se promulgó la ley 446 de 1998, a través de la cual se establecieron
funciones generales a todas las Superintendencias. (Ver ley 446 de 1998 art.
147 y 148).
Ahora bien, es pertinente mencionar que la Superintendencia
de Sociedades ejerce funciones de carácter administrativo y en ciertos casos,
funciones jurisdiccionales. Así lo estableció el constituyente del 1991 cuando
desarrolló el artículo 116 de la C.N. dándole la posibilidad al poder
ejecutivo, y específicamente a las Superintendencias, de declarar derechos.
Este punto se tratará en el siguiente título.
3.
Función
Jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades.
Hechas las
anteriores anotaciones es preciso determinar en este título cuáles son las
funciones jurisdiccionales que tiene la Superintendencia de Sociedades en
virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 116 de la C.N.
Para explicar el presente título se ha
propuesto hablar sucintamente de los procesos concursales que establece el
artículo 1 de la ley 1116 de 2006; los cuales son: el proceso de reorganización
que se define como:
1.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo,
preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y
crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de
activos o pasivos.” (Ver Art. 1 de la ley 1116 de 2006), y
El
proceso de liquidación judicial que se define como:
2.
“El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta
y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.”
(Ver Art. 1 de la ley 1116 de 2006).
Centrándonos
en las funciones jurisdiccionales
de la Superintendencia en estos casos. Sin embargo es de anotar que en la ley 222 de 1995 en su artículo 89 derogado
por el artículo 126 de la ley 1116 de 2006, aún existen procesos concursales de
concordato y de liquidación judicial los cuales posen vigencia por lo
establecido en el artículo 117 de la misma ley, la cual expresa que quedaran
vigentes las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en
los casos de
todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras que se hayan acogido a las figuras contempladas en la ley 222 de
1995 en vigencia de las normas respectivas y, a prevención, tratándose de
deudores personas naturales comerciantes que se encuentren en la misma
situación descrita.
Por
consiguiente, en el presente título hablaremos de los procesos concursales en
la ley 1116 de 2006 sin olvidar que aún existen casos que se regulan por la ley
222 de 1995.
Función Jurisdiccional de la Superintendencia de
Sociedades en los Procesos Concursales.
Antes de
ocuparnos del asunto objeto de estudio, es pertinente aclarar que los procesos
concursales son, esencialmente, aquellos en los que se busca la protección de
los intereses del acreedor, de forma tal que el deudor debe recuperarse de la
crisis con la ayuda de los acreedores mediante acuerdos de pagos o realizar una
liquidación de su negocio.
Al respecto,
la Superintendencia de Sociedades manifiesta que “un proceso concursal o concurso de acreedores es
un proceso universal, promovido a instancia del deudor, por pedido de uno o más
acreedores, o de oficio, que consiste, básicamente, en una ejecución colectiva
de los acreedores contra su deudor común.”
(Superintendencia de Sociedades, oficio Nº 155-015022 de 30 de marzo de 2005).
Ahora bien,
refiriéndose a los diversos tipos de procesos concursales, la Superintendencia
de Sociedades ha mencionado lo siguiente:
“…Los procesos
concursales son, básicamente, de dos tipos: de reorganización y de liquidación
o quiebra. Los procesos de reorganización están encaminados a lograr la
recuperación o supervivencia del deudor insolvente, mientras que los de
liquidación o quiebra están encaminados, como su nombre lo indica, a liquidar o
ejecutar su patrimonio y a distribuir los bienes o el producto de los mismos a
favor de sus acreedores.” (Superintendencia de Sociedades, oficio Nº 155-015022
de 30 de marzo de 2005).
En consecuencia, se
concluye que los procesos concursales son principalmente los establecidos en el
artículo 1 de la ley 1116 de 2006, que se denominan de reorganización y de
liquidación judicial y que derogaron los establecidos en el Art. 89 de la ley
222 de 1995 a partir de la entrada en vigencia de la ley 1116 de 2006.
Continuando con el tema se tiene que en los procesos
concursales mencionados de los cuales se hablará separadamente más adelante,
deben ser tramitados ante la Superintendencia de Sociedades como lo expresa la
ley 1116 de 2006 en su artículo 6, el cual reza:
“la Superintendencia de
Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política en el caso de
todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales
comerciantes.”[…]
Así mismo en la ley 222 de 1995 se establecía
que la Superintendencia de Sociedades tramitaría los procesos concursales por el factor
competencia como lo expresaba el artículo 90 de la citada ley cuando enunciaba:
“La Superintendencia de Sociedades
asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116, inciso 3o. de la Constitución
Política.
Será competente de manera privativa
para tramitar los procesos concursales
de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas,
corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén
sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.”[…]
De
lo anterior se deduce que la Superintendencia seguirá cumpliendo funciones
jurisdiccionales en la ley 1116 de 2006, lo que es descabellado, porque vulnera
la división de poderes y debilita los pilares fundamentales del Estado Social
de Derecho en cuanto a función jurisdiccional se refiere; ello obedece a que estas
funciones deben ser competencia de los jueces, ya que ellos son los que
declaran derechos y obligaciones por mandato de la Constitución..
Dicho
lo anterior, se procederá a explicar cuáles son las funciones jurisdiccionales
que tiene la Superintendencia de Sociedades en el proceso de reorganización y
en la liquidación judicial establecida en la ley 1116 de 2006, teniendo en
cuenta que los señalados procesos concursales son dirimidos ante la
Superintendencia de Sociedades.
El proceso de reorganización
Antes
de observar las funciones de la Superintendencia de Sociedades en el proceso de
reorganización o concordato, como se denominaba en la ley 222 de 1995, es
preciso definir en qué consiste éste.
El
proceso de reorganización en la ley 1116 de 2006 tiene como objeto salvaguardar los derechos de los acreedores y darle la posibilidad al
deudor de continuar desarrollando su actividad comercial desde otra óptica que
le de la solvencia necesaria para sostenerse. Al respecto el inciso 2 del
artículo 1 de la mencionada ley lo define de la siguiente manera: “El
proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas
viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su
reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.”(Art. 1
inciso 2 de la ley 1116/2006).
Ahora
bien el concordato se refiere a los acuerdos que se realicen entre el deudor y
el acreedor para evitar que se liquide la empresa del deudor insolvente. Sobre
el particular la ley 222 de 1995, da la siguiente definición: “El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la
empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así
como la protección adecuada del crédito.”(Art. 94 ley 222 de 1995 derogado por
el art. 126 de la ley 1116 de 2006).
Siguiendo con el tema principal, y específicamente sobre este punto,
hay que decir que el proceso de reorganización se realiza ante la
supersociedades en única instancia (Ver parágrafo 1 del artículo 6 de la ley
1116/2006). Así, por ejemplo, el proceso de insolvencia de la ley 1116 de 2006
queda sujeto ante un juez del concurso que no es el ordinario de la rama
judicial, vulnerando con ello principios
constitucionales como la división de poderes (art. 113 C.N)y el derecho
fundamental de la doble instancia (art. 31 C.N).
La vulneración de los citados principios radica en los siguiente:
El principio de la división de poderes consiste en la posibilidad de
que las distintas ramas del poder público puedan cumplir funciones que a
primera vista no le competen dentro de sus límites, pero que para evitar el
abuso de poder cada rama se debe controlar armónicamente; al respecto la
Honorable Corte Constitucional en providencia C- 312 de 1997 ha manifestado
sobre el particular:
“El principio de la separación de
los poderes surge como resultado de la búsqueda de mecanismos institucionales
enderezada a evitar la arbitrariedad de los gobernantes y a asegurar la
libertad de los asociados. Por esta razón, se decide separar la función pública
entre diferentes ramas, de manera que no descanse únicamente en las manos de
una sola y que los diversos órganos de cada una de ellas se controlen
recíprocamente.”(Sentencia C-312 de 1997 de la Corte Constitucional.)
Si bien es cierto que
las ramas deben de controlarse solidariamente, no sería sano para el principio
bajo estudio que una rama cumpla funciones de la otra, porque podría surgir una
ilegalidad, y ello debido a que una rama por la libertad constitucional y su
poder, pueda entrar a regular temas que no le competen y corresponda a la rama
pertinente corregir dicho error.
Lo que se pretende con
lo citado es que no se permita el ejercicio de ciertas competencias a las ramas
que son única y exclusiva de alguna de estas. Esto se fundamenta en las razones
de que se prevea que dichas funciones volverán a las competencias de la rama
correspondiente, como por ejemplo cuando la Superintendencia de Sociedades
emite un fallo definitivo en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, y
contra dicho fallo proceden las vías de hecho evento en el cual será un juez de
la rama judicial quien emita un nuevo fallo; lo cual habría desgastado
económicamente al Estado y a los interesados en la resolución de conflictos;
por esta razón es que los jueces deben de dirimir el conflicto desde sus
albores.
En conclusión, el
principio de la división de poderes se ve quebrantado porque aunque la
Superintendencia de Sociedades tenga funciones jurisdiccionales amparadas en la
Constitución y la ley, ya que así lo determino el legislativo, esas funciones
que se encuentran consagradas en la parte orgánica de la Constitución no
mantienen coherencia con la parte dogmática de la misma, ya que esas
competencias desde la génesis de la división de poderes correspondían al poder
judicial quien en sus actuaciones guarda imparcialidad total de sus decisiones,
mientras que la Superintendencia no lo hace, y ello debido a que ella misma
juzga e investiga, lo cual la convierte en una entidad inhabilitada para poseer
funciones jurisdiccionales, vulnerando con ello la esencia de las ramas del
poder público y al Estado Social de Derecho en razón de que los derechos de los
ciudadanos se ven coartados en sus garantías, como por ejemplo, el derecho a la
igualdad (Art. 13 C.N) cuando una sociedad es vigilada, controlada e
inspeccionada por la misma entidad que la juzgara no se está homogeneizando a la justicia de los jueces lo
que evidentemente vulnera el pilar fundamental de Estado Social de Derecho.
Ahora bien, en cuanto
al derecho fundamental de la doble instancia que garantiza la Constitución
Política en su artículo 31 cuando expresa “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o
consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá
agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.”(Art. 31 C.N.), se ve
vulnerado porque la ley 1116 de 2006 en su artículo 6 parágrafo 1 no permite la doble
instancia.
Sin embargo, se tiene que el
mismo artículo posibilita los eventos en que no se presentara la doble
instancia cuando reza “salvo las excepciones que consagra la ley”, dichas
excepciones son establecidas por el legislador quien posee la libertad de
configuración legislativa, es decir, él puede decidir qué procedimientos
judiciales tienen o no recursos; al respecto la Honorable Corte Constitucional
mediante sentencia C-1104 de 2001 se ha pronunciado sobre la libertad del
legislativo de la siguiente manera:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha sido
constante en manifestar que conforme a lo dispuesto en los artículos 29, 150 y
228 de la Carta Política, el legislador se haya investido de amplias facultades
para configurar los procedimientos judiciales, siempre y cuando al hacerlo
respete los principios y valores constitucionales y obre conforme a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.”(Sentencia C-1104 de 2001)
Lo
anterior lleva a deducir que el legislador determinó que el proceso de
reorganización y de liquidación judicial no tienen doble instancia.
No
obstante, para el presente estudio se evidencia un vacío en la norma, ya que al
no permitirse siquiera la posibilidad del recurso de revisión que establece el
Código de Procedimiento Civil (art. 379 del C.P.C), se vulneran los derechos del actor y
ello por cuanto no se le permite al mismo la posibilidad de que se realice un
doble examen sobre su asunto, situación que sí tiene pertenencia para el
solicitante que haya tenido un proceso de única instancia ante un juez
ordinario. Esto conlleva a concluir que no tiene la doble instancia y tampoco
puede recurrir al recurso extraordinario citado limitando nuevamente los
derechos del ciudadano.
Para finalizar es pertinente mencionar que en los
casos en que no se cumple con la reorganización de la ley 1116 de 2006 o
concordato en la ley 222 de 1995 se procederá al concurso liquidatorio o a la
liquidación judicial respectivamente; sin embargo hay que tener en cuenta que
esta no es la única vía por la que se realiza la liquidación judicial, ya que
el artículo 47 de la ley 1116 de 2006 expresa otros eventos en los que se puede
proceder, así como también la ley 222 de 1995 en su artículo 150 enuncia otros.
Dichos procesos se realizan ante el juez del concurso, el cual es la
Superintendencia de Sociedades. Sobre este tema se hablará en el título
siguiente.
Liquidación
judicial o liquidación obligatoria.
La liquidación judicial tiene como objeto realizar
los pagos de manera ordenada que la sociedad posea con sus acreedores, al
respecto la ley 1116 de 2006, en su artículo 1 inciso 3 reza “El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación
pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.”(Art.
1 inciso 3 de la ley 1116 de 2006).
La ley 222 de 1995 manifiesta en su artículo 95 lo
siguiente: “Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del
deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su
cargo.”(Art. 95 ley 222 de 1995 derogado por el art. 126 de la ley 1116 de
2006).
En consecuencia, cuando se presenta fracaso en el acuerdo de reorganización se procede al concurso
liquidatorio o liquidación judicial; proceso que también compete a la
Superintendencia de Sociedades como lo ha señalado la Honorable Corte
Constitucional en providencia T-757 de 2009 de la siguiente forma:
“Sobre la atribución
jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades, en la sentencia T-803 de
2004 se estableció: “Queda entonces
claro que la Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa de orden
nacional encargada de la inspección, vigilancia y control de las sociedades no
vigiladas por otras Superintendencias, desempeña funciones de tipo
jurisdiccional en el desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de
sociedades mercantiles, y que sus decisiones, por lo tanto, constituyen
providencias judiciales, lo que indica que, eventualmente, éstas pueden llegar
a constituir vías de hecho y pueden ser impugnadas mediante el ejercicio de la
acción de tutela.”[…](Sentencia T-757 de 2009 Corte Constitucional).
Es claro que la Superintendencia tiene funciones jurisdiccionales en
los procesos concursales de liquidación judicial, sin embargo para este estudio
no es conveniente para la Constitución Política que esta entidad tenga tales
potestades, toda vez que los procesos concursales requieren de elementos
judiciales que son en su esencia llevados a cabo por la rama judicial y que han
sido pilar fundamental de las actuaciones de esta, como por ejemplo, uno de los efectos de la apertura de este
proceso es la disolución de la sociedad (Ver art. 51 numeral 1 de la ley 1116
de 2006), los embargos, secuestros y retención de bienes del deudor, o en otros
términos, las medidas cautelares (Ver artículo 54 de la ley 1116/2006) propias
de un proceso ante la rama judicial.
En conclusión, sobre el caso sub-examine se evidencia que el poder
ejecutivo de Colombia esta violentando nuevamente la división de poderes como
en el proceso reorganización, por consiguiente es preciso manifestar que para
evitar que estas acciones se sigan realizando es menester encontrar una
solución jurídica que sea menos traumática para los distintos poderes,
respuesta que se puede encontrar en los jueces civiles del circuito
especializados y/o en los jueces civiles del circuito, ya que ellos también cumplen
su función judicial en algunos eventos de procesos concursales.
4. Derecho Comparado en Materia de Derecho
Concursal:
La pertinencia
del presente título consiste en exponer dos casos internacionales donde la
competencia en los procesos concursales se encuentra reservada exclusivamente a
los jueces lo cual evidencia la importancia que se le da en estos países a la
independencia e imparcialidad con que se llevan a cabalidad los procesos
concursales. Para lo anterior se citarán como ejemplos el caso español y el de
los Estados Unidos Mexicanos.
Derecho Concursal de España.
En España, el
proceso concursal consiste, básicamente, en la declaración de insolvencia del
deudor común. Este proceso debe ser solicitado por el deudor o sus acreedores
ante el juez de lo mercantil, sin embargo, antes de realizar la solicitud de
apertura del concurso, el deudor debe haber intentado negociaciones con sus
acreedores con el fin de alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio en los términos previstos en la ley 22 de 2003 (Ley de derecho
concursal).
La
solicitud del concurso puede ser presentada de dos formas: voluntaria, si es
hecha por el deudor, o necesaria si es presentada por el acreedor y los demás
legitimados.
Cuando
la solicitud es presentada por el deudor, deberá aportar poder especial para
solicitar el concurso o en su defecto un escrito apud acta, el cual consiste en
el otorgamiento de poder a un representante legal. Así mismo, debe presentar la
historia económica y jurídica de la actividad o actividades a que se haya
dedicado en los últimos tres años y todas aquellas propiedades y emolumentos de
que sea titular. Además, si el deudor fuera persona casada, indicará la
identidad del cónyuge con expresión del régimen económico del matrimonio.(Art.
6 de la ley 22 de 2003 de España.)
En
consecuencia el deudor debe de aportar todos los requisitos establecidos en el
artículo 6 de la ley 22 de 2003 de
España.
Cabe resaltar de que en el evento en que el deudor se encontrare
obligado a llevar contabilidad, además de los documentos requeridos en el
artículo 6 de la ley 22 de 2003, deberá aportar los siguientes:
1.
Cuentas anuales y, en su caso, informes
de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos
ejercicios.
2.
Memoria de los cambios significativos
operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales
formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o
cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
3.
Estados financieros intermedios
elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el
caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a
autoridades supervisoras.
4.
En el caso de que el deudor forme parte
de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará
también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados
correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de
auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria
expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante
ese mismo período. (Art. 6 de la ley 22 de 2003 de España.)
Ahora
bien, cuando la solicitud es presentada por el acreedor y los demás
legitimados, estos deberán expresar en la solicitud el origen, naturaleza,
importe fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del
cual acompañarán el respectivo titulo; además expresarán en la solicitud todos
los medios de prueba que pretendan hacer valer. (Ver artículo 7 de la ley 22 de
2003).
Las dos solicitudes deben de ser presentadas ante el juez de lo
mercantil como lo precisa el artículo 8 de la ley 22 de 2003 de España.
Para finalizar se tiene que la creación de los juzgados de lo mercantil
en España persigue como objeto la agilidad al dictar los fallos judiciales con
los conceptos técnicos que se pregonan en la rama judicial. Para García
Arrufat, la determinación del juez del concurso que es el mercantil, su
jurisdicción exclusiva y excluyente “… está motivada por la voluntad de hacer
del concurso un único procedimiento que permita una práctica y ágil solución a
cuantos problemas surjan y afecten al patrimonio del deudor.”(García,
2010:89-90) lo anterior consiste en concentrar en un solo juez todas las
acciones que se deriven del proceso concursal ya sean las provenientes del
concurso o las civiles que se deriven del mismo.
Derecho Concursal
de los Estados Unidos Mexicanos:
Para desarrollar el presente título se expondrá de manera sucinta sólo
lo concerniente al juez competente en los procesos concursales, todo ello con
el objeto de ser lo más preciso posible y no ocuparnos de temas que serán
estudio de otros artículos.
Es importante resaltar que en este país la competencia la tiene el juez
de lo mercantil para garantizar la legalidad y agilidad en el proceso.
En los Estados Unidos de México el proceso del concurso mercantil se
desarrolla principalmente en dos etapas sucesivas, denominadas de conciliación
y de quiebra (Ver art. 2 de la ley de concursos mercantiles), la primera de
estas consiste en un convenio del comerciante con sus acreedores con el fin de
conservar la empresa (Ver art. 2 de la ley de concursos mercantiles) y la
segunda radica en la venta de la empresa del comerciante para realizar el pago
a los acreedores reconocidos.
La solicitud del concurso mercantil puede ser presentada por el
comerciante (Ver art. 20 de la ley de concursos mercantiles), por cualquier
acreedor o el Ministerio Público. (Ver art. 21 de la ley de concursos
mercantiles).
Las anteriores solicitudes deben de ser presentadas ante el Juez del
Distrito con jurisdicción en el lugar donde el comerciante tenga su domicilio,
lo cual demuestra la independencia en la dirección de estos procesos.
Conclusiones
La investigación hecha en el presente artículo nos mostró como la
Superintendencia de Sociedades, que es un organismo perteneciente a la rama
ejecutiva, ejerce funciones jurisdiccionales, lo cual a la luz del concepto de
división de poderes formulado por Montesquieu constituye una vulneración a esa
división, toda vez que se presenta un abuso del poder por parte del ejecutivo
acabando con los sistemas democráticos y particularmente con el nuestro. Sin
embargo este mismo autor expresa que para evitar que una rama tenga más poder
sobre la otra se le dan facultades a cada una de ellas de controlar y ser
controladas y es aquí donde se da la colaboración armónica de poderes.
En ese orden de ideas, se tiene que la rama ejecutiva sí debe tener
función jurisdiccional pero sólo en ciertos casos, como por ejemplo cuando el
presidente de la República objeta las leyes, cuando el ejecutivo convoca a
sesiones al legislativo, cuando los notarios divorcian en su función de guarda
de la fe púbica, entre muchas otras. Por ello cuando la Superintendencia de
Sociedades tiene el poder jurisdiccional y tiene la última palabra en los
procesos concursales estudiados no se está respetando la división de poderes,
si bien el artículo 116 inciso 3 de la C.N. permite a determinadas autoridades
administrativas ejercer función jurisdiccional no debería ser de forma
permanente sino que en los casos en que exista vacío legal, o a falta de norma,
podría el ejecutivo regular el asunto hasta tanto el poder legislativo lo
regule a favor del poder judicial lo que haría que dichos procesos tuviesen
mayor independencia y agilidad como se da en los países de España y Estados
Unidos Mexicanos.
Es importante resaltar que los jueces civiles del circuito ejercen
algunas de sus funciones jurisdiccionales frente a procesos concursales, como
por ejemplo en los procesos de las personas jurídicas diferentes de las
sociedades y empresas unipersonales, es decir, asociaciones, corporaciones y
fundaciones, así como también conocen de los procesos concursales de los patrimonios autónomos, y a
prevención de los procesos de insolvencia de las personas naturales no
comerciantes.(Superintendencia de Sociedades oficio 220-039505).
Además la ley 1116 de
2006 en su artículo 6, parágrafo tercero, menciona al juez civil del circuito
como juez del concurso de la siguiente manera “El Juez Civil del Circuito del
domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.” lo cual
evidencia la injerencia de la rama judicial en estos asuntos. Sin embargo, no
es sano para nuestro Estado Social de Derecho que la Superintendencia de
Sociedades tenga la última palabra en los demás procesos concursales, si bien
es cierto que debe darse la colaboración armónica de poderes, y en este
artículo se aplaude la asistencia de la Superintendencia de Sociedades, pero lo
que propongo es que sea el juez ordinario el que tenga la última palabra.
Por lo anterior, formulo la propuesta de que los procesos concursales
de las sociedades,
empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención,
tratándose de deudores personas naturales comerciantes, tengan como juez del
concurso única y exclusivamente a los jueces civiles del circuito. Muchos de
los lectores me dirán que en Colombia existen los jueces civiles del circuito
especializados, a lo cual respondo que esos jueces existen solo en ciertas
jurisdicciones, como bien lo expresa el decreto 2273 de 1989, dichas
jurisdicciones solo corresponden a las siguientes ciudades: Barranquilla,
Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Ibagué y Medellín; dejando por
fuera a las demás jurisdicciones que existen en el territorio nacional, además
cabe aclarar que estos juzgados solo existen en el decreto precitado, es decir,
solo en el papel porque nunca se han implementado.
Si bien es cierto que los Jueces
Civiles del Circuito Especializados en lo comercial que nunca se formalizaron
debían conocer del concordato (Ver artículo 3 numeral 1 del decreto 2273 de
1989) y de los procesos de quiebra (Ver artículo 3 numeral 1 del decreto 2273
de 1989) que básicamente son los procesos concursales de reorganización y de
liquidación judicial de la ley 1116 de 2006, estos jueces eran mencionados en
la ley 222 de 1995 en su artículo 214 (Superintendencia de Sociedades Boletín
001 de 1998), pero con la reforma hecha en la ley 1116 de 2006 esa función la
cumplen hoy en día los Jueces Civiles del Circuito; además cabe aclarar que la
vigencia del decreto 2273 de 1989 que soporta la existencia de los jueces
civiles del circuito especializados que nunca se implementaron solo tendrá
existencia hasta el 01 de octubre del año 2012, ya que dicha disposición fue
derogada en su totalidad por el artículo 626 literal c de la ley 1564 de 2012
(Código General del Proceso).
Por consiguiente, y para finalizar, mi idea radica en que se deleguen
todas las funciones en cuanto a procesos concursales se refiere la ley 1116 de
2006 a los Jueces Civiles del Circuito.
Referencias
LIBROS Y REVISTAS
Posada, Adolfo citado en Younes,
Moreno Diego: 2005, “Derecho constitucional colombiano” Ediciones jurídicas
Gustavo Ibañez, LTDA, sexta edición.
Porrúa, Francisco citado en
Naranjo, Meza Vladimiro: 2006, pag: 83
“Teoría constitucional e instituciones jurídicas” Editorial Temis,
décima edición.
Biscaretti Di Ruffia citado en Naranjo, Meza Vladimiro: 2006, pag: 82 “Teoría constitucional e instituciones jurídicas” Editorial Temis,
décima edición.
Quintero, Beatriz
y Prieto, Eugenio 2000 “Teoría General del Proceso” Editorial Temis S.A.
Montaño, Bedoya Julia Victoria 2005:
pag: 51-60 “Jurisdicción judicial”, Tomado de Revista “Ratio Juris”, Facultad
de derecho, Universidad Latinoamericana.
Guzmán, Ordoñez Álvaro, 2007: Pag:
50-55 “Juez, jurisdicción y poder”, Tomado de Revista “Ratio Juris”, Facultad
de derecho, Universidad Latinoamericana.
Recursos electrónicos.
Maquiavelo, Nicolás, pagina: 6 “El
príncipe”, disponible en (Línea)
Parias Garzón, Andrés Alonso:
2001, Monografía, disponible en (Línea) “http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-08.pdf” Recuperado 08 de Junio de 2012.
Ángel y Zúñiga: 2002, trabajo
de grado, disponible en (Línea) “http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-57.pdf” Recuperado 08 de junio de 2012.
Stahl
Rodriguez , Edwin, diapositivas, “La jurisdicción como atribución del Estado”,
disponible en (Línea)
“http://www.slidefinder.net/j/jurisdicci%C3%B2n_como_atribuci%C3%B2n_del_estado/lajurisdiccioncomoatribuciondelestado/28811696” Recuperado 08 de junio de 2012.
Superintendencia de sociedades.
Disponible en (línea) “http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=18” Recuperado, 14 de junio de 2012.
Superintendencia de Sociedades.
Disponible en (Línea) “http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=98&id=19913&m=td&a=td&d=depend” Recuperado 14 de junio de 2012.
Norm@civil. Disponible en
(Línea)
Tomado de
Normas Jurídicas. Disponible en (Línea)
“http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l22-2003.t1.html#a8” Recuperado 24 de julio de 2012.
Tomado de
García, Arrufat, 2010:89-90, “Cuestiones procesales en el derecho concursal”.
Disponible en (Línea)
Tomado de
Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Disponible en (Línea)
“http://www.iidciberoamericano.com/leyes_y_reglamentos7521.html?PHPSESSID=629c6992b46bd306f3e3e73a44ec9ec5” Recuperado 23 de julio de 2012.
“http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lcm/LCM_ref01_27dic07.pdf” Recuperado 24 de julio de 2012.
Tomado de
“IFECOM”. Disponible en (Línea)
Superintendencia de Sociedades.
Disponible en (Línea) “http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=32397&m=td&a=td&d=depend”
Superintendencia de Sociedades.
Disponible en (Línea) “http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=764&m=td&a=td&d=depend”
Tomado de lexbase. Disponible
en (Línea)
[1] Este
artículo se deriva de una investigación realizada como Trabajo de Grado. El
autor agradece la asesoría de la profesora Carolina Osorno, del profesor Hugo
Nelson Castañeda y del profesor Jaime Arcila. Así mismo, el autor extiende un
agradecimiento a los y las evaluadoras de la revista por las apreciaciones y
correcciones recibidas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario